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中國企業在谷歌、Facebook、Twitter等國外網站發布廣告,制定合同模板時如何規避風險?

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因為眾所周知的原因,一些境外的主流互聯網企業未進入中國市場,不能直接向中國的消費者提供其產品和服務,例如,谷歌、臉譜、推特等。但是,這并不妨礙中國企業成為他們的客戶,特別是在中國客戶希望開拓海外市場的情況下。

目前,中國企業的出海需求越來越大,特別是手機軟件、游戲電商、快速消費品制造業等。例如,中國手機制造商可能會在臉譜頁面上投放廣告,宣傳其新推出的某款手機。而另外一方面,中國的互聯網平臺也可能為境外的廣告主刊發廣告,在此情況下,也是處于類似的法律關系下。

一般來說,中國企業如果希望在國外網站發布廣告,一般不能直接聯系國外網站,而是應當通過其在中國的廣告代理商進行。

目前,境外主流互聯網企業均在中國有代理商,例如,谷歌在中國的代理商包括:北京中企動力、廈門中資源、上海火速、廣東時代贏客、北京紫博藍、蘇州紫博藍、北京品眾互動、鄭州易賽諾、成都盤古、河北正日商務、濟南搜索在線、武漢颶風無限、上海天擎、重慶智佳科技、 廣東天拓、天津互聯在線、青島愛搜等等。臉譜和推特在中國的代理商較少,前者包括:獵豹移動(通過收購品眾互動)和飛書互動;后者為點入移動。

在跨境互聯網廣告業中,主要存在3個主體,即廣告主、廣告代理商及廣告發布者。

廣告主,主要指那些想要通過網絡平臺推廣自家產品的實體。

廣告發布者,則是為廣告主提供自家軟件或網頁平臺發布推廣信息的實體。

廣告代理商則相當于廣告主與廣告發布者之間的中介,作為一部分廣告主的代理,將廣告主的廣告委托給某一廣告發布者在廣告發布者的平臺上發布。

廣告主、廣告代理商與廣告發布者的具體關系如下圖:

中國企業在谷歌、Facebook、Twitter等國外網站發布廣告,制定合同模板時如何規避風險?

 

筆者所在的事務所從2016年年初開始,作為外部律師,為某大型互聯網公司處理涉及互聯網廣告的有關法律業務。在工作中,我們發現,境內廣告主與境內廣告發布者之間通常會使用一方的自己制作的合同模板,之后再通過雙方多次往來磋商最終敲定正式合同。而當網絡廣告服務的一方為境外實體特別是北美實體時,經常選擇使用IAB標準條款。

但是,我們也發現,國內對于IAB標準條款的研究,幾乎為空白。而且境內網絡廣告行業并無一個認可度較高的行業合同模板。因此,我們希望借本文,對IAB標準條款進行較為深入的分析,并為制定境內網絡廣告行業的合同模板或完善企業內部業務合同,提供一定的參考。

鑒于IAB標準條款涉及廣告主、廣告代理商和廣告發布者3個主體,每一主體對于合同風險有不同的側重點,我們將在下文中按照合同主體分別討論不同合同主體的風險點。

一、IAB標準條款簡介

IAB標準條款是指Standard Terms and Conditions for Internet Advertising for Media Buys One Year or Less, 是由Interactive Advertising Bureau (“IAB”),亦即美國交互廣告局發布的一個行業合同模板。IAB標準條款意在為多數媒體買家提供一個雙方利益公平平衡的合同模板,從而促使購買程序進一步簡化。[1]目前,常用的IAB標準條款為IAB于2009年公布的第3版標準條款(“IAB標準條款(第3版)”)

IAB標準條款(第3版)整體結構相對完善,基本涵蓋了網絡廣告業務的各個方面,其由14條條款組成,包括:(1)廣告訂單及廣告位可用性;(2)廣告位;(3)付款及付款責任;(4)報告;(5)撤銷及終止;(6)補償;(7)超額投放;(8)不可抗力;(9)廣告材料;(10)免責條款;(11)責任限制;(12)保密、數據使用及所有權、隱私保護;(13)第三方廣告服務及跟蹤;(14)其他。

IAB標準條款雖然是由美國交互式廣告局制作的,但里面的條款并未打上濃重的美國標簽,也可以在其他司法區予以適用。而且其中有關合法性保證和法律適用的條款也是采取概括或者留白的形式,給予合同主體充分的選擇權,而并未限制為美國法。

IAB標準條款為合同模板,條款適用于行業內多數網絡推廣服務,對于廣告主、廣告代理商或廣告發布者網絡推廣的具體要求(如投放形式、數量、價格,及推廣期等),IAB標準條款并未作出約定。在使用IAB標準條款時,廣告發布者與廣告代理商或廣告主會另行簽訂Insertion Order,即廣告訂單,就推廣的具體要求進行約定。IAB標準條款類似于購物網站的使用條款,銷售者和消費者之間的具體商品或服務內容會體現在消費者的訂單上,也就是廣告訂單中。

根據IAB標準條款第3版第14條的約定,當廣告訂單與IAB標準條款(第3版)的約定產生沖突時,廣告訂單會優先適用。如果廣告主或廣告代理商與廣告發布者需要增加個性化條款時,可以直接在廣告訂單中約定,而無需重新擬定新的合同,從而降低合同審核成本。

二、廣告主或廣告代理商的風險規避

在IAB標準條款下,廣告主和廣告代理商,均作為廣告提供方,二者的權利和義務存在高度的相似性。IAB標準條款下,合同雙方權利義務相對平衡,廣告主或廣告代理商可以選擇直接使用該標準條款。

實踐中,合同雙方可能通過廣告訂單,在IAB標準條款的基礎上,增加對自身的權利保護。此種情況下,廣告主、廣告代理商對下列風險可能需要予以重視:

1、廣告投放平臺內容違法違規

以手機制造商與Facebook為例,除其提供的手機產品的廣告外,手機制造商對于Facebook頁面上與手機廣告同時展示的其他內容是無法控制的。而當這些頁面上出現一些令人不快的內容時,消費者可能也會聯想到這些內容與產品的關系,從而影響了廣告主的商譽。因此,在這方面,IAB標準條款對于廣告發布平臺增加了一些義務。

IAB標準條款(第3版)第2條d款要求廣告發布者盡合理商業努力滿足廣告代理商或廣告主對廣告發布平臺的內容限制(如,禁止色情、暴力、使用槍支等內容)。實務中,廣告主或廣告代理商可以通過廣告訂單對于具體的廣告發布平臺作出約定,或者提供一份載明禁止使用的發布平臺的黑名單和/或一份載明認可的發布平臺的白名單。

2、墊付及滯納金

由于廣告代理商需要從廣告主處收取廣告費,在IAB標準條款下,只有廣告主向廣告代理商支付了廣告費,廣告代理商才有義務向廣告發布者支付相應已投放的廣告的費用。但是,當合同雙方為廣告代理商和廣告發布者時,委托廣告代理商的廣告主并不直接受到廣告代理商和廣告發布者之間合同的約束。

這種情形下,廣告發布者為了確保自己能夠收取服務費用,可能會以廣告訂單條款的形式,要求廣告代理商無論是否收到廣告主的付款,都需要向廣告發布者支付到期款項。這種條款會導致,即使廣告主拒絕向廣告代理商支付費用,廣告代理商還是需要向廣告發布者支付廣告投放費用。因此,廣告代理商需要特別注意此類條款,并且應當盡量保留根據實際變動,對下一期款項總額進行調整的權利,如,扣除廣告主不認可、未支付的部分等。

實務中,部分廣告發布者可能會在廣告訂單中增加遲延付款要求支付百分之幾的滯納金,比如,按照到期款項的1.5%/每月的標準。此時,首先要注意滯納金的計算方法是否可以接受,比例是否過高;如果該滯納金沒有封頂的話,可以考慮增加一個封頂值,避免需要支付高昂的滯納金。

3、廣告材料內容違法違規

廣告主或廣告代理商向廣告發布者提供廣告材料時,一般會禁止廣告發布者修改廣告材料,以保證廣告材料的合法合規。根據IAB標準條款,在未取得合同對方同意的情況下,廣告發布者不得修改合同對方提供的廣告材料的。

由于廣告發布者無法控制廣告材料內容,一般會要求廣告主或廣告代理商對廣告內容作出合法合規性保證。不過,對于廣告代理商而言,如果廣告代理商僅是從廣告主處獲得廣告材料,而不參與廣告材料制作、審核,但是廣告代理商又提供了這類保證,那么一旦廣告材料違法違規,廣告代理商需要承擔違約責任。因此,當廣告代理商無法控制廣告材料內容時,需要特別注意盡量不要提供此類廣告內容合法性保證。

4、廣告發布者賠償責任限制過低

如果廣告內容違法或者虛假,可能會導致消費者追究廣告主的民事責任。實務中,可能會將廣告平臺作為共同被告。IAB標準條款提供了責任限制條款,約定在任何情況下,合同各方均不承擔合同對方的間接、附帶損失等。

在廣告訂單中,廣告發布者可能會要求將自己的賠償責任限制在糾紛發生前3個月廣告主或廣告代理商支付給廣告發布者的費用數額內,或者法律允許的賠償責任限制內。但是,廣告主或廣告代理商需要注意,廣告發布者是不是僅為己方提供了責任限制,以及該責任限制是否足以涵蓋可能發生的損失。此時,一方面可能需要同樣增加廣告主或廣告代理商的責任限制條款,另一方面可能需要提高賠償責任的上限,可以選擇雙方責任上限均為6個月的費用或12個月的費用。

三、廣告發布者的風險規避

廣告發布者,作為網絡廣告服務中,與廣告主或廣告代理商相對的一方,需要關注的合同風險主要包括以下方面:

1、難以向廣告主追償

IAB標準條款主要對賬期、付款日期作出了約定。其中,需要特別注意的是,當合同主體為廣告發布者與廣告代理商時,由于廣告代理商需要從廣告主處收取廣告費,根據IAB標準條款(第3版)第3條c款約定,只有廣告主向廣告代理商支付了廣告費,廣告代理商才有義務向廣告發布者支付相應已投放的廣告的費用。

如果由于廣告主未向廣告代理商支付廣告費,導致廣告代理商無法向廣告發布者付款,廣告發布者只能向廣告主追究付款責任。

因此,就可能出現,廣告發布者已經投放了廣告,但由于廣告代理商未收到廣告主支付的費用,導致廣告發布者無法獲得收入。針對此種情形,廣告發布者可以要求在廣告訂單中增加條款,約定無論廣告代理商是否收到第三方的付款,只要廣告發布者按照IO的約定投放了廣告,且已滿足付款日期要求,廣告代理商都有義務向平臺支付相應的廣告費。

2、計算費用的數據不準確

網絡廣告推廣的費用計算一般分為以下幾種模式:CPA(cost per acquisition)、CPC(cost per click)、CPL(cost per lead)、CPM (cost per thousand impression)

CPA為按每次購買收費,即當用戶通過廣告跳轉到相關界面進行了購買后,廣告代理商或廣告主以每次購買為單位向廣告發布者支付費用。

CPC為按每次點擊付費,即當用戶點擊廣告跳轉到相關界面,廣告代理商或廣告主以每次點擊為單位向廣告發布者支付費用。

CPL為按每次引導收費,即當用戶按照廣告的引導做出了一個行為(如訂閱某項服務),則廣告代理商或廣告主以每一行為為單位向廣告發布者支付費用。

CPM是指按每千次展示收費,即廣告代理商或廣告主按廣告在廣告發布平臺上每展示一千次為單位向廣告發布者支付費用。

不論采取上述哪種方式計費,根據IAB標準條款,廣告發布者都需要對上述數據進行統計,并定期向廣告代理商或廣告主報告。

但是,實務中,廣告發布者統計的數據可能會與廣告代理商或廣告主統計的數據存在不一致。IAB標準條款規定的解決方案為雙方協商解決,不過未對不能達成協商的情況進行約定。實踐中,在此情況下,具體的推廣費用可能會以廣告代理商或廣告主的統計為決定性的數據。這就可能導致廣告發布者收取的費用與其實際提供的服務不相符。

在此種情形下,如果存在行業認可的第三方數據統計平臺(如AppsFlyer),合同雙方可以選擇使用第三方數據作為費用計算的基礎;當不存在雙方認可的第三方數據統計平臺時,可以在廣告訂單中增加一條條款,約定當合同各方統計數據差異超過10%時,首先通過友好協商解決,在一定期限內協商不成時,以廣告代理商或廣告主的統計數據為基數額外加算10%計算。

3、廣告主或廣告代理商拒絕支付推廣費用

在廣告訂單中,合同雙方通常會約定一個廣告投放量最低標準,當履行過程中,投放量未能達到該標準時,在IAB標準條款下,廣告發布者與廣告代理商需要盡最大商業努力協商補償,雙方無法就補償達成一致時,廣告代理商可以要求廣告發布者退還收取的未達標部分費用。

實務中,部分廣告代理商或廣告主會增加更為苛刻的補償條款,如停止支付剩余費用,廣告發布者需要對此特別注意,特別是在同一個廣告訂單中包含多個推廣項目的情況下,要尤為注意確保自身可以取得滿足投放量標準的推廣部分的費用。

4、無法就廣告材料違法造成的損失獲得補償

在IAB標準條款下,未取得合同對方同意的情況下,廣告發布者不得修改合同對方提供的廣告材料的。但是,鑒于廣告發布者對廣告內容不可控,所以IAB標準條款同時允許,廣告發布者在發現廣告內容違反法律法規或廣告發布者對廣告內容的條款時,拒絕發布或停止發布該廣告。并且如前所述,在IAB標準條款下,廣告主被要求對廣告的內容作出合法性保證。

但是,一般來說,廣告代理商對于其代理的廣告主提供的廣告內容并不進行審核或改動,所以,IAB標準條款并未要求廣告代理商作出類似保證。此種情況下,廣告發布者需要注意廣告內容是否存在違反法律法規或公序良俗的情況,并及時作出反應,以規避廣告材料違法帶來的風險。

四、IAB標準條款的優勢及參考意義

IAB標準條款發展到現在的第3版已經經過十年以上的實踐檢驗,行業內對IAB標準條款的接受度較高。IAB標準條款較為完善,合同雙方的權利義務相對平衡,網絡廣告相關主體可以直接使用IAB標準條款,而不進行大的改動。對于尚未開展涉外網絡廣告業務的網絡公司可以直接使用IAB標準條款,迅速拓展該業務,將公司廣大的受眾轉換為實際經濟效益。

再者,IAB標準條款雖然是由美國行業組織制作的,但其中多數條款都是基于合同法法理及網絡廣告行業慣例確定的。即使網絡公司僅從事國內網絡廣告業務,也可以參考IAB標準條款,制作或進一步完善自己的合同模板。

此外,現在多數國內網絡公司,在提供網絡廣告服務時,都使用公司自有的模板,與合作對象經過多輪協商、交流,才能確定合同條款。如果可以確定一個相對平衡的行業模板供各方作為參考,一方面,尚未開展相關業務的網絡公司可以盡快開展業務;另一方面,合同雙方也都會清楚雙方的底線,相互妥協,盡快促成合作。

綜上,我們認為,對于從事或擬從事網絡廣告業務、使用或擬使用網絡廣告的實體,可以直接使用IAB條款,或者借鑒IAB條款制定自已的合同模板,節省時間,促進業務開展。

 

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